关于代替考试罪的刑法思考

近年来的替考事件屡见不鲜并且呈现规模化、产业链趋势，《刑法修正案（九）》在综合考量社会危害性、惩罚必要性等因素的基础上，对代替考试行为进行规制，顺应了我国“严而不厉”的刑法结构改革方向，但是在其立法和适用过程中却出现许多不合理的问题有待回应。本文在结合本罪相关争议的基础上对本罪存在的问题进行探析，进而有针对性地提出修改建议，以更大程度地实现刑法预防犯罪和保护人权的双重目的。本文由三部分组层，第一部分就代替考试罪的罪状进行分析，确定行为主体、考试范围和犯罪形态；第二部分围绕本罪合理性进行讨论，分别论述了应当入罪的理由和入罪不具有合理性的理由。由于替考行为危害性大并且在现有的行政处罚机制并非按照预期发挥效用的情况下，替考行为需要刑事法律制裁；相反观点认为替考行为的入罪化并不具有合理性，首先，将替考行为入罪有违刑法的谦抑性。一方面，风险刑法允许刑法适当提前介入但是并不适用于代替考试这类危害性较小的行为；同时，由于替考行为缺乏“替”的行为则不会产生对社会秩序的侵害，因此对于应考者和替考者同罪同罚也不尽合理；综合考察国外立法，在《刑法修正案（九）》颁布之前刑法罪名也能够有效处罚替考行为；其次，代替考试罪的法定刑包括管制、拘役和罚金刑，但是此类刑罚实际预防作用很小，同时会产生污名化的效果，加之替考者往往由在校生担任的这一特性可能会导致社会不稳定。在综合考虑的基础上，本文认为由于替考行为具有危害性，尤其是法律规定的国家考试往往关涉公共利益，在现在没有统一法律有效规制的情况下，入罪具有合理性，但是现行法律规定存在一定问题；第三部分围绕现存问题提出修改建议，就只处罚替考者不处罚应考者展开论证。
 

关键词：法律规定的国家考试；禁考；谦抑性

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