违法性认识可能性的认定与运用——从赵春华非法持枪案切入

违法性认识错误问题是我国刑法学界讨论已久的问题，2017年春节前的赵春华非法持枪案再次引发大家对此问题的关注。由于“不知法不免责”原则在现代社会的困境和刑法学者们长久的宣扬，违法性认识必要说已为广泛认可，其中违法性认识可能性说更是成为学界通说。但此前的研究过多地关注违法性认识在犯罪构成体系中处于何种位置，即违法性认识是故意的要素还是责任的要素，鲜探讨违法性认识可能性的认定。而违法性认识错误问题的核心正是如何将不知法的风险在国家与个人间分配，如何在刑法中平衡好功利主义与责任主义的问题。由于学界的研究难以为司法实践者提供一种合理的可普遍适用的认定违法性认识错误的方法，不能打消其出于刑事政策上的顾虑，实务界对于违法性认识错误这一辩护理由接受程度并不高。所以构建一种合理的认定违法性认识可能性的方法是符合实践需要的。认定违法性认识可能性首先严格区分违法性认识错误与事实认识错误。通过对行为人在犯罪中的认识进行分析，将其分类为对直接（裸）的事实的认识、对社会性（价值性）的意义的认识、对法律上的意义的认识、对行为法律评价的认识，并对此四种认识所属何种错误进行判断。对于违法性认识错误的回避可能性则以社会中一般人的认识能力为基础，兼顾行为人的个人认识能力，从法律规范认识错误的回避可能性、行为人主观认识障碍的回避可能性、行为人查法契机缺失的回避可能性、不合理信赖的回避可能性四个方面综合认定。
 

关键词：违法性；认识错误；回避可能性

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